近年来，买卖虚拟货币赚取差价的生意，如果涉及变相买卖外汇，被判处非法经营罪，已经不是什么新鲜事了，实践中目前已不存在争议。涉案的U商也越来越多。
但在2024年7月9日，重庆市渝北区人民法院发布一则案例，U商买卖虚拟货币赚差价，被法院认定为“在虚拟货币支付平台从事资金支付结算”，从而构成非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金500万。这在实务中实属少见。
尽管二审法院已对本案作出终审判决，维持原判，但关于该案的事实认定及判决结果，本律师认为还有待商榷。
文 |邵诗巍律师
01
基本案情
【案情描述】
最初何某是自己做USDT和人民币的兑换交易，之后郑某为何某提供资金支持，何某与刘某共同经营。为扩大规模，何某利用亲友的名义注册多个账号，将自有资金及接受的他人资金进行虚拟货币的兑换。
（媒体聚焦丨交易虚拟币流水达140亿！法官提醒：此类利润，绝对不可图谋！）
根据重庆市渝北区人民法院官微此篇新闻通稿可以看出，该案的U商何某从事的赚取差价的生意，与一般的U商无异，无非是在虚拟货币交易所中低买高卖，搬砖套利。
【法院观点】
何某手中的资金形成一条庞大的非法资金链。何某的行为严重违反了国家关于虚拟货币交易的相关规定，不仅扰乱了金融秩序，更给社会带来极大风险。何某声称所从事的虚拟货币和人民币之间的兑换业务并不构成资金支付结算行为，但一二审法院均未支持，判处何某犯非法经营罪。
02
炒币赚差价会构成非法经营罪？
根据相关法律规定可看出，1、构成非法经营罪的前提是违反“国家规定”；2、买卖虚拟货币搬砖套利，并未被法律所明文规定为“非法从事资金支付结算业务”的行为。
刑法第二百二十五条【非法经营罪】
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准……，或者非法从事资金支付结算业务的；
2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：
（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
（三）非法为他人提供支票套现服务的；
（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。
事实上，买卖虚拟货币赚差价，并未被我国所禁止，并不违法。有太多的法院判决可以佐证这一观点。限于篇幅，本文仅列举2例：
案例1：何红梅等与买卖合同纠纷一案：
法院认为，BSN币作为一种虚拟货币，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不属于货币。……BSN币具有虚拟财产的属性，可以作为普通商品进行交易。BSN币作为虚拟财产，我国法律、行政法规并未禁止虚拟货币或代币的持有和合法流转，也未禁止私人之间正常交易虚拟货币。
案例2：陈祖松妨害信用卡管理罪一案：
本案较为典型，我们重点讲解。
同样是使用他人银行卡搬砖套利赚差价的行为，法院的观点与邵律师在上文中所述观点一致，可总结为：1、924通知、94公告等未禁止个人之间交易虚拟币；2、法律没有明确规定买卖虚拟货币赚差价违法的相关规定。
2018年8月起，被告人陈祖松和陈幸光在Okex平台上买卖USDT等虚拟货币。两人经商议决定使用大量他人信用卡进行炒币操作。之后，陈幸光、陈祖松指使亲友陈某、林某等多人办理信用卡共计49张，并交由陈幸光用于交易USDT等虚拟货币。
法院认为不构成非法经营罪，观点如下：
我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪规制的是违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据我国刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。上述《公告》、《通知》系部门规章，且未禁止个人投资者持有、交易虚拟货币，因此，根据罪刑法定原则，陈祖松等人持有、交易虚拟货币的行为不构成非法经营罪。
另外，此案中当事人的涉案时间为2018年8月-2019年8月。前文重庆案件中何某的涉案时间为2018年5月-2019年5月，两案不仅案情相似，时间段也相似。无论怎样评价2019年9月发布的924通知，两案件行为人的涉案时间至少均发生在924通知之前。那么对行为人的行为应当作出类似的，而非截然不同的法律评价。
并且，“资金支付结算”一般是指在三方的支付结算当中，由结算方负责将A的资金转移给B，“支付结算型”非法经营罪惩治的是从事非法金融业务活动的主体。但搬砖套利的主观目的是为自己赚取差价收益，其目的并不是作为居间方给A和B做匹配，U商的模式与商业银行、第三方支付机构完全不同。
邵律师认为，如果买卖虚拟货币搬砖套利，为了获取更高的收益使用他人银行卡的，可能触犯妨害信用卡管理罪（相关法律分析可➡️买卖USDT虚拟货币赚差价，构成妨害信用卡管理罪？）。
但从重庆法院的官方通稿来看，何某仅是将自有资金和他人资金用于搬砖套利，没有收到赃款，也没有涉及变相买卖外汇，在现有的法律框架体系下，该案将行为人的行为定性为非法经营，实属牵强，说理难以服众。
03
写在最后
重庆法院的新闻通稿的最后写道“虚拟货币交易虽然具有一定的投资价值，但也需要谨慎对待。我们应该选择合法、合规的交易平台进行操作，并遵守国家的相关法律法规”——这说明，官方也未否认虚拟货币具有投资价值，也允许普通人进行交易，但仅根据通篇的案件事实描述来看，何某的行为就是普通的赚差价行为，所以违法行为到底体现在何处？
很遗憾看到这种判决结果，但不管怎样，该案例仅是个案，我国也不是判例法国家，所以本案并不是买卖虚拟货币是否触犯“支付结算型”非法经营罪的“盖棺定论”，从律师辩护角度来讲，具体到个案，仍有争取轻罪甚至无罪的空间。
