撰文：張程鈞

2024 年2 月2 日，香港財經事務及庫務局局長許正宇表示，政府認為有需要把虛擬貨幣場外交易所(OTC) 納入監管，並將於短期內就擬議的監管框架展開諮詢，期望市民和持份者踴躍表達意見。

年初的這則消息一出，在圈內還是有不小的震動的。但是對國內的老幣商們彷彿帶來不了任何波瀾，還是依舊謹小慎微的做著幣圈搬運工的角色。同時也有很多幣圈愛好者看了一些入行介紹，看來看去，就會有些朋友問我，OTC 好像很簡單啊，買進賣出，我賺個差價，穩的吧？ ！每每我看到類似的覺得已經掌握了財富密碼的樣子，我就不得不作為法律從業者，語重心長的對他說：「朋友，財富密碼這麼好拿，就不會那麼多人還在找門了」。

老幣商也可能得說一句，你知道這些年我是怎麼過的嗎？我不是打擊各位想了解web3.0 的興趣。但各位也請不要把它想的過於簡單了。

什麼是虛擬貨幣OTC?

其實要弄清楚這個問題，我們得先了解什麼是OTC？

OTC（over the counter）字面意思就是場外交易，那麼這個「場」其實指的就是虛擬貨幣交易平台。場內與場外也就是以是否透過交易平台為標準，OTC 也可以以此分為兩種形式：

一、線上進行點對點交易（C2C），此方式仍需透過數位貨幣交易平台形成，在交易平台發布，溝通，但不透過交易平台形成交易，而是買賣雙方確認交易後，買方透過支付寶、微信、銀行卡轉帳等方式轉帳給賣方；

二、傳統方式，也就是經人介紹，傳統的買賣模式，個人之間私下商定買賣方式後自由交易，不透過平台進行。

當我們了解了什麼是OTC 後，新朋友是不是反而覺得，更有賺頭了，好old school 的模式啊。這還是我以為的web3.0 嗎？這不就是「倒爺」嗎。那我不得不說，朋友，你真的說到重點了。催生出「倒爺」的歷史時期正是我國改革開放初期，市場經濟不完善，商品需求得不到滿足。

OTC 商家常見的法律風險

回到正題，幣圈對於現在的國內實際情況來講，虛擬數位貨幣交易雖然並未被法律定性為違法行為，但是虛擬數位貨幣的高度匿名性、投資風險高、隱密性強、跨境流動等特徵，OTC 交易往往很容易被不法分子所利用，成為洗錢、逃避外匯管制，不法交易的手段。這就不得不讓我們注意其中的法律風險了。

這也是香港政府要立法制定行業規則的原因。看似收緊實則更通暢。業界沒有健康的遊戲規則就像高速公路沒有護欄。很容易跑出正確路線，車子毀人亡的。

雖然虛擬貨幣OTC 在香港將迎來合規時代，但是中國大陸地區是沒有相關動向表明。在大陸地區進行虛擬貨幣交易仍然充斥著「非法經營」「幫信」「組織領導傳銷」「掩隱」等等問題。

這也是風險大的原因，不可能做著做著，叔叔上門提供服務了，這就不好了。當然，我們如果只是想老實做個OTC 商。我認為還是問題不大的。

透過和幣商大佬的交流，他指出「幫信罪」正在或已經成為了幣商的第一個挑戰。今天我就先展開來講講「幫信」的問題吧。

2017 年《關於防範代幣發行融資風險的公告》第一條規定，「代幣」或「虛擬貨幣」不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。 」據此，在我國，虛擬貨幣沒有貨幣屬性也不具有支付結算能力。同時公告中表明：所禁止的業務僅限於ICO（首次代幣發行）以及禁止交易所從事兌換及資訊中介等業務。也就是說，我們作為OTC 商自然人之間進行虛擬貨幣的買入賣出，是沒有相關法律規定為非法活動的。

OTC 商怎麼就「幫信」「犯罪」了呢？

我們先來理解一下「幫助資訊網路犯罪活動罪」，一看到這個罪名的全名後，幫助二字極其顯眼，所以，OTC 商們成為了幫信罪的犯罪嫌疑人，並不是因為我們做幣商，而是因為我們「幫助了」資訊網路犯罪活動。

這時候很多OTC 商們就要喊冤了，我沒有幫助過！我什麼都不知道啊！我們的幫助途徑有且僅有一個行為那就是「收錢」！這是困擾所有OTC 商數的問題。怎麼收到乾淨錢。這個問題我同樣問過圈內老砲，給了我一個既正經又不太正常的回答：「收現金」。的確，收現金可以物理斷絕網路犯罪的可能，但是，大宗或者在場內的幣商們怎麼辦呢，只做線下的還是極小一部分業務啊。那我們就要好好做KYC，每一個客戶，每一個交易，都要完整的進行審查。但這可能還是不能完全隔絕與這個罪名的關聯。

在《關於辦理非法利用資訊網絡、幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀中，明確了本罪的入罪標準：

一是從提供幫助的範圍來考慮，對被幫助的對象數量規定了標準。二是考慮提供支付結算幫助的行為，對支付結算金額規定了標準。三是考慮提供投放廣告等幫助的行為，對以投放廣告等方式提供資金數額規定了標準。四是從行為人違法所得考慮，規定了違法所得數額標準。五是從行為人主觀惡性考慮，規定了二年內曾因非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動、危害電腦資訊系統安全受過行政處罰，又幫助資訊網路犯罪活動的情形。六是考慮被幫助對象實施犯罪活動的情況，規定了被幫助對象實施的犯罪造成嚴重後果的情形。不但如此，因罪名構成要件中明確犯罪嫌疑人要明知其行為是幫助犯罪，還一口氣明確了「幫信罪」七個「明知」的情形：

一是經監管部門告知後仍實施有關行為的，即網信、電信、公安等監管部門告知行為人，他人利用其提供的技術支援或協助實施犯罪，仍繼續提供技術支援或協助的。考慮到實際監管執法情況，這裡的「告知」不以書面形式為限。

二是接獲通報後不履行法定管理職責的，即行為人接到舉報，知道他人利用其提供的技術支援或協助實施犯罪，不依照網路安全法等法令履行停止提供服務、停止傳輸、消除等處置義務的。

三是交易價格或方式明顯異常的，即行為人的交易價格明顯偏離市場價格，交易方式明顯不符合市場規律的。

四是提供專門用於違法犯罪的程序、工具或其他技術支援、幫助的，即行為人提供的程序、工具或支援、協助，不是正常生產生活和網路服務所需，只屬於為違法犯罪活動提供幫助的專門服務的，例如建造「釣魚網站」、製作專用木馬程式等。

五是頻繁採用隱蔽上網、加密通訊、銷毀資料等措施或使用虛假身份，逃避監管或規避調查的。

六是為他人逃避監管或規避調查提供技術支援、幫助的。

七是其他足以認定行為人明知的情形。

我的建議是，正在做OTC 的朋友，按照以上情況，對照一下自己的行為，舉個例子，客戶透過場內找到你，要求大額入金，並且可以立即付錢。這種情況是不是就可以認定為交易價格和方式明顯異常了呢。

幣商應謹防「非法經營罪」

相關法律規定：《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或拘役，並處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或核准文件的；

（三）未經國家有關主管機關核准非法經營證券、期貨、保險業務的，或非法從事資金支付結算業務的；

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

從過往判例來看，上述法律條款的第三款是定罪OTC 商非法經營罪的主要根據，但是前文我們提到了什麼是OTC 中，兩種模式都是買家與賣家直接交易，結算方式也是透過微信、支付寶等掛牌支付結算機構進行。所以作為正常的OTC 商並未直接開展支付結算業務。

《關於印發《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的通知（2022）》第七十一條〔非法經營案（刑法第二百二十五條）中還有一條規定被用於OTC 商的非法經營罪定罪，相關規定為：實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序的，這一點是由於OTC 商會存在使用外幣交易的情況發生，但是是否構成了條款中提到的「變現」呢，我認為正常的OTC 交易中是不存在的。虛擬貨幣中雖然有泰達幣這種，可以通兌美元的存在。但是它並不是任何一種外幣。所以根本上不存在外匯的問題。

OTC 商們還依然辛苦的為了不收到黑錢，不被凍結卡片而不厭其煩的做著風險規避。所以開篇的題目真的是由衷的想問一問各位OTC 商們過得好不好。我相信這篇文章對於老OTC 來說，內容不多，畢竟也如履薄冰很久了，對於新OTC 來說，我覺得應該對於法律風險應該也有了一個相對了解。對於沒入行的，我還是那個明確建議，就是不建議。

曼昆律師

踏實實做！ KYC 極為重要，一定要秉承每一個客戶，每一單交易。 OTC 商在推動虛擬貨幣流通進程中，存在著巨大風險，在風險規避的過程中，遇到的問題曼昆也力爭運用用法基礎，法律規定解決OTC 商遇到的問題。我們今天全篇談到的彷彿是OTC 商們存在的原罪。但，這並不是犯罪。