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文/林軼傑律師
2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布了《關於防範NFT相關金融風險的倡議》（“《倡議》”），該《倡議》是NFT如火如荼發展中首份由三協會出具聚焦NFT合規監管的文件，因此引發行業內的熱議，筆者也接到了部分圈內的朋友有關該《倡議》的諮詢，在此針對其中的熱點問題做一些解讀和分析。
《倡議》的法律效力
我們談到的“法律”，廣義上來說是指《立法法》所賦予的立法權力的主體經一定的立法程序制定的規範性法律文件，包括憲法、狹義的法律、行政法規、地方性法規、規章、自治條例、單行條例等，這些法律有強制性的法律效力。而《倡議》從發布主體上來說，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會這三會均屬於行業協會，是行業自律性組織，沒有被授予立法權。從形式上來說《倡議》不是行業協會制定的團體標準，也不是嚴格的行業自律準則。從內容上說，相比於此前同樣是三協會發布的（中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國支付清算協會）《關於防範虛擬貨幣交易炒作風險的公告》（“《518公告》”） ，該《倡議》僅有呼籲性質，而並沒有此前《518公告》中“依照相關自律規範對其採取業內通報、暫停會員權利、取消會員資格等處分措施，並向金融管理部門報告”的協會內部製約手段。
因此，《倡議》並沒有法律效力，甚至在行業協會的會員內部，也沒有基於行業協會規章的強制力。
但儘管沒有法律的強制效力，這三個行業協會，都是由金融監管機關，包括證監會、保監會、銀監會等部委組織設立的，其發布的文件從一定程度上隱含著監管層面對於NFT發展的監管思路以及趨勢研判。而且，如果是區塊鏈行業的老兵，肯定對“協會文件”不會陌生，從行業歷史來看，協會發文後就有可能在半年內出台相應的監管文件，就以上文中提到的《518公告》為例，該公告禁止三家協會所屬的金融機構開展與虛擬貨幣相關的業務，在短短4個多月之後十部委就發布了《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（ 237號文），內容與之前三協會發布的《518公告》大同小異。
所以，儘管沒有強制性的法律效力，但是還是建議NFT行業的從業者予以重視並且依照其中的內容進行合規自查。
法律之外，能讀出哪些信息？
NFT定義—— 非同質化通證
對於NFT行業來說，監管一直是懸在頭頂的達摩克里斯之間。筆者在處理NFT領域的法律諮詢時被問到最多的就是一個有關行業生死存亡的本源性問題“NFT藝術品（或者叫數字藏品）是否合法？”。但恰恰是這個問題最難回答，因為行業發展太過迅猛，監管和現實肯定是有一定的時間差，並沒有專門的法律法規是規約NFT這個領域。甚至在法律行業內，對於NFT藝術品的性質本身、NFT屬不屬於諸多規範裡指稱的“代幣”，都有著極大的爭議，有很多律師認為NFT即為代幣，所謂的NFT藝術品應該一刀切地管制，儘管存有溫和派的觀點，但也不敢打包票說NFT就絕對不會全盤視為“虛擬代幣”進行監管。所以，行業的從業者一直以來都是在灰色地帶跳舞，而筆者在處理相關的法律事務時，為了在法律法規不明晰的前提下進行合規，只能糅雜不同的部門法，合同關係歸屬於《民法典》、知識產權去尋求《著作權法》的指引、NFT平台則參照電商平台《電子商務法》來規約等等，但儘管這樣，達摩克里斯之劍仍在，行業依舊有一朝歸零的可能。甚至，在宣傳過程中，都只能倉頡造字地提出各式各樣的概念比如“數字藏品”、“虛擬藝術品”來替代原本的NFT字眼。
這份《倡議》並沒有一刀切地認為NFT是“虛擬貨幣”（或者“代幣”），而是開篇就將NFT定義為“非同質化通證” ，這樣的定義方式一方面避免了NFT產品通盤落入之前海量的防止虛擬貨幣（代幣）的規制中，讓行業有了一定的安全感；另一方面其實也起到了很好的指引效果，現實中隨著部分平台二級市場的開放，產生了一定的金融化炒作，而這些炒作很多都是披著“數字藏品”、“數字文創”的外衣。扯開這些語詞上的創造，明確用NFT這種區塊鏈技術創造的成果為“NFT產品”有利於對行業進行有效監管。
肯定NFT的潛在價值
《倡議》開篇即為NFT行業一直以來的發展做了總結：
“NFT作為一項區塊鏈技術創新應用，在豐富數字經濟模式、促進文創產業發展等方面顯現出一定的潛在價值。”
在後文也表明要
“規範應用區塊鏈技術，發揮NFT在推動產業數字化、數字產業化方面的正面作用…….保護底層商品的知識產權，支持正版數字文創作品。”
這兩段從功能角度肯定了NFT在產業數字化、數字產業化方面的正面作用，也認可了NFT在促進文創產業方面的潛在價值。而相反，在之前虛擬貨幣的監管中，官方或者半官方機構並沒有承認過虛擬貨幣在金融活動或者產業發展中的正面積極作用，而是一直處於“警示”狀態，直到《關於防范代幣發行融資風險的公告》（94公告）出台，直接給行業進行負面定性。從這個角度來說，這份《倡議》對NFT行業的發展透露出正面積極的信號。
對NFT及底層資產作出了區分
《倡議》中明確指出“保護底層商品的知識產權，支持正版數字文創作品”以及“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品。”，說明協會層面已經非常清楚地將NFT以及其底層商品進行了二分法的區隔。正如筆者在此前文章中所介紹，NFT其實是一種“權益記錄憑證”，“權益”和“記錄憑證”之間有非常明確的界限，需要分別討論其合規性而不能混為一談，比如“權益”有知識產權，並不意味著“記錄憑證”（NFT）就有知識產權。
但現實中有很多從業者對於NFT和其底層資產/商品的認知是混為一談的，這樣就催生了很多行業亂象，產生一些類金融的活動，但這些亂象並不意味著NFT技術本身的違法性。因此，對NFT及底層資產進行概念上的區隔，有利於後期出台相應的規定進行精準監管。
《倡議》中有哪些監管要點？
NFT底層商品的去金融化
《倡議》中提出“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品”。
這一條和《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（“38號文”）的監管思路是一脈相承的，我國的金融資產需要在經有權部門批准成立的金融機構進行交易，而將NFT與證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產進行掛鉤的行為，本質上就是利用NFT不可篡改可信交易的技術特性繞過了監管，而這樣的行為顯然是後期監管的重點。
禁止削弱NFT的非同質化特徵進行變相ICO
《倡議》中提出“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特徵，變相開展代幣發行融資（ICO）”。
這一條下相信行內朋友們的主要擔憂就是同一幅作品多份發售的行為，是否會納入“批量創設”或“變相ICO”的範疇。的確，目前NFT文創項目採用的大多都是一份作品對應多個NFT的模式。因為一方面作品的數量有限，如果一一對應就無法利用NFT非同質化的特徵輻射到更多的文創收藏愛好者，另一方面如果一幅作品只發售一個NFT，即該NFT成為原作品在數字領域的“孤本”，那勢必會推高NFT產品的價格，達不到普惠性的效果，與發行NFT產品的初衷相背離。
相對於一些NFT文創項目每個NFT都有獨立的底層作品而言（比如無聊猿、加密寶寶系列），一幅作品發售多份NFT在一定程度上降低了NFT的非同質化特徵。但是筆者認為複制是作品當然的經濟價值產生方式，比如將一首歌批量錄製CD，將一幅畫批量印刷在服飾上，或者同一個作品授權給不同的主體進行商業運作。從法律規定來看，著作權的財產權中也有復制權、信息網絡傳播權等對應的權利予以支撐。因此，筆者對於同一個作品發多個NFT是否納入“批量創設”的規制範圍保留意見，另一方面，其實從文義角度理解，本條所指的是以“變相ICO”為目的“分割所有權”或者“批量創設”的行為，因此聚焦的應該還是NFT金融屬性的問題，並非一刀切所有同一個作品發多個NFT的行為。當然，就這一點，讓子彈飛一會兒，靜待最終靴子落地的形式。
計價和結算方式上的去代幣化
《倡議》中提出“不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發行交易的計價和結算工具。”
這一條倡議在實務中其實已經達成了大範圍的共識，不管是237號文還是更早的94公告都嚴令禁止虛擬代幣的交易及結算，實務中法律也不保護所有虛擬貨幣的交易。因此，NFT在結算上應該嚴格採用法定貨幣（或者數字人民幣）計價及結算。
NFT的投融資限制
《倡議》中提出“不直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持”
這一條還是規制NFT的金融屬性，回歸NFT產品的商品化屬性，避免將NFT作為投資標的，變相炒作產品價格。從中也可以看出之後可能的NFT商品化監管傾向。
NFT平台/發行方的信息披露的義務
《倡議》中提出“真實、準確、完整披露NFT產品信息，保障消費者的知情權、選擇權、公平交易權。”
這一條針對的是現實中某些平台以及發行方利用信息優勢進行“割韭菜”或者侵犯消費者權益的行為，主要有以下幾種：第一是某些發行方/NFT平台在沒有取得底層商品權利人充分授權的前提下就進行虛假宣傳，聲稱與某些機構、有影響力的個人有合作/授權，從而推動NFT的銷售，而往往在經闢謠後NFT的價值會大幅下跌。第二是在NFT發行中私自“鎖倉”或者預留，導致最終可能發放2000份的NFT產品最終只有500份真正流入買家之手，剩餘1500份在發行方或者平台手中，並在推高NFT價格後大量出手清盤。第三是有的NFT平台/發行方在產品說明部分採用許多不明確模棱兩可的用語，導致消費者錯誤認知從而購買NFT 。筆者也是NFT的收藏著，在某些平台購買時甚至發現平台/發行方完全不進行商品描述，最后買到手後筆者作為消費者根本不知道這個NFT的發售份數、原作品作者、獲得的權利等基本信息。
那麼未來的監管趨勢肯定是要求NFT平台/發行方充分履行信息披露的義務，至於在NFT領域有哪些信息需要披露，怎麼披露，可以在監管未明確的前提下參考目前對於商品描述的有關規定，比如《消費者權益保護法》中要求經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息。橫向移植到NFT領域作參考，則NFT平台/發行方至少需要向用戶提供NFT的原作品作者、鑄造者（發行者）、區塊信息、權益描述、權益期限、發售份數等信息。
實名認證與反洗錢義務
《倡議》中提出“對發行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發行交易記錄，積極配合反洗錢工作”
該條在實務中也已經成為共識，在此前網信辦發布的《區塊鏈信息服務管理規定》第八條中也已經有類似的規定：“區塊鏈信息服務提供者應當按照《中華人民共和國網絡安全法》的規定，對區塊鏈信息服務使用者進行基於組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的真實身份信息認證。用戶不進行真實身份信息認證的，區塊鏈信息服務提供者不得為其提供相關服務”
實名認證意味著可溯源，平台進行實名認證也是為了進行自我保護，在涉及到詐騙、洗錢、非法集資這類刑事風險時能準確定位到實際有犯罪嫌疑的個人。當然，“實名認證、保存客戶身份資料和發行交易記錄”所帶來的一個延伸的問題就是NFT平台/發行方需要基於《個人信息保護法》、《數據安全法》等法律法規保證其在處理、存儲、流動數據過程中的合規性。
後記
前兩天看到一個數據，目前國內的NFT平台已經有200家左右，相比於NFT藝術品剛剛興起的時候那幾家獨大，顯然呈現出了百花齊放的趨勢，也有越來越多的知名IP和機構入局NFT領域。從漫威、冰墩墩、CBA、敦煌到亞運會火炬，消費者喜聞樂見的NFT產品推動了數字文創的繁榮，筆者也收藏了許多自己喜歡的NFT產品。但與之而來的，行業的亂像也層出不窮，部分發行方/平台打著傳統文化的旗號行金融運作之實，很多消費者也因此對NFT產業失去了信心。
在這個關鍵點上，《倡議》的發布對整個行業的健康發展至關重要。既肯定了NFT對於整個社會積極正面的影響，又提出了行業務必注意的行為“紅線”，警惕金融風險，就這一點其實是一個重大的利好，相信也降低了從業者對於NFT作為代幣一刀切監管的焦慮。有監管的市場才是一個可以持續發展的市場，相信《倡議》的推出會讓這個行業行穩致遠。
